Смолькова Ираида Вячеславовна, профессор кафедры уголовного процесса Восточно-Сибирского филиала Российской академии правосудия, заведующая кафедрой уголовного процесса и криминалистики Байкальского государственного университета экономики и права, доктор юридических наук, профессор.
В процессе анализа теории и практики определения статуса следователя в уголовном процессе автор полагает, что следователь не может быть допрошен в суде в качестве свидетеля.
Ключевые слова: Уголовно-процессуальный кодекс, допрос, следователь, судопроизводство, доказательства, следователь, свидетель.
In the process of analysis of theory and practice of determination of the status of investigator in criminal procedure the author believes that investigator cannot be interrogated in court as a witness.
Key words: Criminal procedure code, interrogation of investigator, judicial proceeding, evidence, investigator, witness.
Судебная практика вызова и допроса следователя в качестве свидетеля носит довольно распространенный характер. Наиболее часто следователь приглашается в суд для дачи свидетельских показаний в тех случаях, когда подсудимый отказывается от данных на предварительном следствии признательных показаний, ссылаясь на примененные к нему незаконные методы воздействия или на иные причины, например, на то, что он допрашивался в отсутствие адвоката. При этом судебная практика исходит из положений ч. 8 ст. 234 УПК РФ о том, что «по ходатайству стороны в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица (выделено нами — И.С.), которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов», и ч. 1 ст. 271 УПК РФ, согласно которой в подготовительной части судебного заседания «председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей», которые могут быть им удовлетворены. На этих положениях в принципе и основывается практика вызова и допроса следователя в суде в качестве свидетеля.
С большим сожалением приходится признать, что в следственной практике до сих пор не изжиты случаи применения к подозреваемым и обвиняемым психического или физического насилия для получения признательных показаний. Угрозы и шантаж, физическое воздействие, избиения, издевательства и даже пытки стали привычным явлением нашей следственной практики. По мнению отдельных авторов, практика пыток представляет собой «элемент культуры уголовного судопроизводства современной России», и на этом основании предлагается даже «продумать систему мер по упорядочиванию пыток» (!) .
Справедливости ради следует заметить, что нередко подсудимый ссылается на применение к нему психического или физического насилия с целью избежать ответственности, затянуть судебное разбирательство, дискредитировать следствие.
Чаще всего допрос следователя используется не для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, а для закрепления признательных показаний обвиняемого, когда других доказательств явно недостаточно.
В уголовно-процессуальной литературе оценка данной практики различна. Одни авторы полагают, что закон не запрещает допросы следователей в качестве свидетелей .
Червонная Т.М., Волосова Н.Ю. О возможности допроса дознавателей и следователей в качестве свидетелей по уголовным делам // Российская юстиция. 2008. N 9. С. 59; Перекрестов В.Н. Проблема обеспечения гарантий допустимости признательных показаний // Российская юстиция. 2009. N 8. С. 55.
Сторонники второй позиции придерживаются прямо противоположного мнения, считая, что совмещение функций следователя и свидетеля в одном лице недопустимо .
Будников В.Л. Показания в уголовном судопроизводстве. М., 2009. С. 59 — 60.
По данным проведенного нами интервьюирования 150 судей Иркутской и Читинской областей, 45% судей считают практику допроса следователей в качестве свидетелей возможной и допустимой в случаях, когда подсудимый в суде заявляет о применении к нему незаконных методов, 55% придерживаются другой позиции.
В рассматриваемом плане интересно обратиться к практике Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ). Так, в решении по делу «Павел Александрович Ксензов против Российской Федерации» от 27 января 2005 г. ЕСПЧ пришел к следующему выводу: в том случае, когда заявитель не ставит вопрос о привлечении оперативных и следственных работников к ответственности, но обосновывает недопустимость полученных доказательств незаконностью действий правоохранительных органов, допрос этих лиц о применении незаконных методов расследования может быть произведен судом при непосредственном рассмотрении уголовного дела. Следовательно, ЕСПЧ исходит из того, что допрос следственных работников в судебном заседании о применении ими незаконных методов расследования в период предварительного следствия допустим, но делает при этом существенную оговорку, что это возможно при отсутствии других доказательств .
Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. N 12. С. 60.
Возникает закономерный вопрос: «Зачем в данном случае следователь вызывается для допроса в суд? В качестве кого: свидетеля или подозреваемого?». Если он вызывается в качестве свидетеля, то ему необходимо разъяснить предусмотренное в ст. 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого. Вызываться в качестве подозреваемого он не может, для этого нет законных оснований, поскольку ст. 91 УПК РФ перечисляет конкретные случаи, когда лицо может стать подозреваемым, которых в данной ситуации нет.
В большинстве анализируемых случаев следователи-свидетели отрицают указываемые подсудимыми факты, и их допросы завершаются практически ничем, поскольку невозможно проверить достоверность заявлений подсудимого показаниями следователя, т.е. того лица, на незаконные действия которого он жалуется. Какого ответа ждет судья от следователя на вопрос: «Применяли ли Вы к обвиняемому психическое или физическое насилие?». Вряд ли следователь ответит на него положительно.
Весьма примечательно, что на вопрос: «Как часто следователи-свидетели подтверждали факты применения незаконных методов следствия?» опрошенные нами судьи единодушно ответили: «Практически никогда».
Довольно интересную позицию занимает в данном вопросе А.Е. Леднев, отмечая, что «показания должностных лиц правоохранительных органов, осуществлявших досудебное производство по делу, должны приниматься судом как заведомо достоверные. Бремя опровержения презумпции добросовестности государственного служащего, свидетельствующего по делу, лежит на защите. Распространенный среди части судей предрассудок «о заинтересованности» указанной категории свидетелей, ослабляющий их показания, должен быть искоренен» . К сожалению, при низком доверии граждан к правоохранительным органам говорить о презумпции добросовестности сотрудников правоохранительных органов по меньшей мере некорректно.
Леднев А.Е. Показания свидетеля как уголовно-процессуальное доказательство: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 62.
Думается, что допрос следователя относительно применения незаконных методов расследования недопустим по целому ряду причин: во-первых, заявление подсудимого о применении к нему таких методов является заявлением о совершении должностного преступления, предусмотренного ст. ст. 302 и 303 УК РФ (принуждение к даче показаний и фальсификация доказательств), следовательно, в этом случае должно быть возбуждено уголовное дело и проведено предварительное следствие в отношении соответствующих должностных лиц, а допрос следователя должен произвести другой следователь, принявший дело к своему производству, ставший же подозреваемым (обвиняемым) следователь имеет полное право воспользоваться конституционным правом не свидетельствовать против самого себя. Во-вторых, допрос следователя в суде в какой-то мере напоминает рассмотрение заявления о совершенном преступлении, что суд не имеет права делать, поскольку он не может выполнять обвинительную функцию. Допрос судом о незаконных действиях следователя, фактически превращающегося в подозреваемого, ведется без возбуждения уголовного дела, в связи с чем его показания о применении незаконных методов расследования не имеют значения для последующего использования против него — как отрицательный, так и положительный ответ на вопрос о том, допускал ли он незаконное давление на обвиняемого, не имеют доказательственного значения. В-третьих, допрашивая следователя о его собственных незаконных действиях в качестве свидетеля под угрозой привлечения к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ), суд сам таким образом порождает недопустимое доказательство. В-четвертых, в такой ситуации суд выходит за пределы судебного разбирательства, поскольку, делая вывод об отсутствии фактов неправомерных действий следователя только по результатам его допроса в суде, он фактически предрешает вопрос о виновности или невиновности иных лиц, не привлеченных к уголовной ответственности.
Для выяснения обстоятельств, при которых в отношении обвиняемого производились незаконные действия, необходимо провести целый ряд процессуальных и следственных действий: истребование справок из медицинских учреждений, где проверялось состояние обвиняемого или куда он мог обращаться за помощью; выяснение обстоятельств, которые могут объективно подтвердить или опровергнуть заявление обвиняемого; подробный допрос обвиняемого по поводу сообщаемых им сведений; допросы и очные ставки с лицами, на незаконные действия которых он ссылается, причем все это должно производиться в рамках возбужденного уголовного дела. Совершенно очевидно, что суд всем этим заниматься не может и не должен.
Вторая часть рассматриваемой проблемы связана с ситуациями, когда подсудимый в суде меняет показания, данные им на предварительном следствии, ссылаясь на то, что он был допрошен в отсутствие адвоката.
Наличие у подозреваемого, обвиняемого адвоката на стадии предварительного расследования — гарантия того, что следственные действия не нарушат их права, поэтому в качестве защитников на этой стадии допускаются только профессиональные адвокаты. По мнению Т.А. Фроловой и С.М. Кобзевой, присутствие адвоката при проведении следственного действия в принципе исключает применение незаконных методов расследования и, следовательно, получение доказательств запрещенными законом способами. Если адвокат после проведения следственного действия, в т.ч. и допроса, не сделал в протоколе отметок о нарушениях, это означает, что в ходе следственного действия отступлений от требований закона не было. В противном случае утрачивается смысл участия профессионального защитника, а его действия нельзя признать гарантированной законом (ст. 48 Конституции РФ) квалифицированной юридической помощью . К сожалению, участие защитника при допросе подозреваемого, обвиняемого не всегда абсолютная гарантия, позволяющая устранить применение насилия в отношении подзащитного.
Фролова Т.А., Кобзева С.М. Особенности признания недопустимыми отдельных доказательств // Уголовный процесс. 2006. N 8. С. 33.
Представляется, что в этом вопросе более прав В.Н. Перекрестов, считая, что присутствие адвоката при допросе подозреваемого, обвиняемого не снимает проблемы «вынужденных или выбиваемых признаний», поскольку склонить обвиняемого к даче признательных показаний можно как до прихода, так и после ухода адвоката. Автор вполне обоснованно замечает, что вопрос о признании недопустимым доказательством показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, определяет новую функцию защитника: «удостоверительную функцию законности процессуальной фиксации признательных показаний» . Как справедливо в свое время отмечал Ю.Н. Стецовский, «адвокат не понятой. Он необходим для оказания юридической помощи обвиняемому, а не для того, чтобы связывать его признанием или другим утверждением. Взгляд на адвоката как на человека, участие которого можно использовать для изобличения подзащитного, влечет вредные для правосудия последствия и подрывает доверие к правосудию» .
Перекрестов В.Н. Указ. соч. С. 56.
Стецовский Ю.Н. О правовой защите граждан // Истина. И только истина: пять бесед о судеб.-правовой реформе. М., 1990. С. 26.
Решение данной проблемы предложил Конституционный Суд РФ в Определении от 6 февраля 2004 г. N 44-О «По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации» . Конституционный Суд РФ дал следующее разъяснение анализируемой ситуации. С одной стороны, он указал, что положения ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают «возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в т.ч. об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий». С другой стороны, Конституционный Суд РФ определил, что «положение, содержащееся в части третьей статьи 56 УПК РФ, в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие».
СЗ РФ. 2004. N 14. Ст. 1341.
С позиции Конституционного Суда РФ, положения закона «не дают оснований рассматривать их как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым». Следовательно, Конституционный Суд РФ однозначно не допускает допрос следователя для восстановления содержания показаний обвиняемого, данных им на предварительном следствии в отсутствие защитника.
Глава 6 УПК РФ относит следователя к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, т.е. следователь осуществляет функцию обвинения, а свидетель — вспомогательную функцию и относится к иным участникам уголовного судопроизводства (ст. 56 гл. 8 УПК РФ). В современных условиях, когда взят курс на состязательный процесс, вообще недопустимо трансформировать одну процессуальную функцию в другую. Невозможность допроса следователя в качестве свидетеля объясняется невозможностью совместить названные процессуальные функции в одном и том же уголовном деле. На этом основании практика допроса следователя в качестве свидетеля противоречит духу состязательного процесса. Следователь не должен искусственно превращаться в свидетеля того, что он сам установил в процессе следственного действия (в частности, допроса обвиняемого).
Следователь познает обстоятельства дела в силу служебного назначения, выполнения своих профессиональных функций на основе получения соответствующей информации из процессуальных источников. Допрашивать следователей в качестве свидетелей — значит искусственным путем создавать доказательство по делу.
Кроме того, следователь, осуществляя расследование преступлений, является публичным (официальным) участником уголовного судопроизводства, выполняющим публичную функцию, и перевод его в категорию частных участников вряд ли возможен.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ следователь не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он является свидетелем по данному уголовному делу. И очень сомнительно считать правомерной обратную комбинацию: допрос следователя в качестве свидетеля по расследованному им же делу.
Отсутствие в законе специального запрета допрашивать в качестве свидетеля лиц, осуществляющих расследование, можно объяснить тем, что данные лица просто не могут рассматриваться свидетелями по этому же делу. Свидетель создается самими обстоятельствами дела, он воспринимает фактические данные, имеющие значение для дела, в силу объективно сложившейся ситуации, но не обстоятельств уголовно-процессуальной деятельности. Свидетель — лицо, дающее показания о противоправных действиях других лиц, а не о своих собственных.
Думается, уместно в плане рассматриваемой проблемы обратиться к историческому опыту: еще в 1869 г. Правительствующий Сенат дал следующую и, думается, совершенно правильную оценку допроса судебного следователя о признательных показаниях обвиняемого на следствии: «Изустное изложение судебным следователем первоначального сознания подсудимого. может повлечь весьма гибельные последствия для уголовного судопроизводства вообще и исказить до самого корня одну из главных его частей — судебное следствие, — т.к. ввиду собственного сознания подсудимого на предварительном следствии обвинительная власть может ограничиться призывом к суду одного лишь судебного следователя и оставить без внимания все собранные против подсудимого улики, и таким образом отправление правосудия незаметно обратится к тому отвергнутому законодательством порядку, по которому для осуждения подсудимого признавалось достаточным его сознание в своей вине» . Слова справедливы и актуальны и для нашего времени.
Источники: